¿Puede la Ley de Ciberdelincuencia pasar el escrutinio constitucional?

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Publicado a las 10/01/2012 10:15 PM | Actualizado a las 10/01/2012 10:23 PM

Parece que hay una tormenta en internet por la reciente promulgación de la Ley de Prevención de Delitos Cibernéticos, el título corto de la Ley de la República 10175.

Una lectura del contenido del texto apunta al espionaje de bases de datos electrónicas y recursos electrónicos. Sí intenta señalar varios delitos como "expresión relacionada con el contenido", como el cibersexo, la pornografía infantil y el envío masivo de correos electrónicos de productos comerciales regulados (por ejemplo, Viagra).

Hay todo un debate sobre crear distinciones entre la "expresión relacionada con el contenido" y la expresión "neutral al contenido" en el derecho constitucional bajo la Primera Enmienda y la Carta de Derechos de Filipinas.

En resumen, las leyes y regulaciones basadas en el contenido (por ejemplo, leyes que castigan la expresión de odio religioso) enfrentan un mayor escrutinio y un mayor nivel de revisión para pasar el escrutinio constitucional ante cualquier tribunal.

Pero en cualquiera de los casos, no hay duda de que la Ley de Prevención de Delitos Cibernéticos reducirá el total de la expresión y opinión en internet entre usuarios de todos los niveles en Filipinas.

No puedo enumerar aquí la amplitud y el alcance de su cobertura potencial, pero sí puedo decir que todo, desde blogs caseros hasta tuits en Twitter y el sitio web del banco central de un país, puede estar sujeto al escrutinio de la fiscalía.

Lo que pretendo hacer es mostrar por qué las disposiciones de la ley de ciberdelincuencia, tal como están ahora, deberían moderarse, porque una lectura literal de la ley llevará a concluir que no incorpora el análisis de proporcionalidad multinivel en la doctrina de libertad de expresión. En términos sencillos, es inconstitucional en sustancia, si no en su totalidad.

Muchas leyes penales pueden redactarse en lenguaje absolutista, y al pobre abogado de defensa generalmente le toca hurgar en casos de difamación anteriores a la Segunda Guerra Mundial en fuentes enciclopédicas como AmJur o Corpus Juris Secundum solo para elaborar una lista de posibles defensas contra una Información de una página (que también enumera cargos penales redactados en lenguaje absolutista).

Esta Información y sus diversos cargos le serán enviados por el fiscal de la ciudad a usted, si es el acusado, por correo certificado a través del servicio postal filipino, en papel cebolla, con una densidad de papel de alrededor de 5-6 libras.

Pocas cosas pueden ser más tiránicas en una sociedad avanzada de internet como la nuestra. (No puedo evitar decir que sitios como Multiply y MySpace probablemente habrían fracasado hace mucho tiempo si no hubiera sido por una fuerte base de usuarios filipinos; los usuarios tienden a tratar estos sitios como bienes complementarios y no sustitutivos del genio de Mark Zuckerberg, que es Facebook.)

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En el centro del debate de la tormenta en internet sobre la Ley de Prevención de Delitos Cibernéticos está un aparente añadido a la difamación, o lo que yo podría llamar e-libel. Esto parece estar bajo el encabezado "delitos relacionados con el contenido" y, quizás con razón, así etiquetado.

La ley de ciberdelincuencia define de manera algo superficial el e-libel como "Los actos ilícitos o prohibidos de difamación según se definen en el Artículo 355 del Código Penal Revisado, según enmendado, cometidos a través de un sistema informático o cualquier otro medio similar que pueda idearse en el futuro". (Nótese que nuestro Código Penal Revisado entró en vigor el – y cito su primer artículo – "el primer día de enero de mil novecientos treinta y dos".)

En referencia al Artículo 355 del Código Penal, la ley de ciberdelincuencia incorpora la antigua definición de difamación: "Por libelo se entiende por escrito o por medios similares. — El libelo cometido por medio de escritura, impresión, litografía, grabado, radio, fonógrafo, pintura, exhibición teatral, exhibición cinematográfica o cualquier medio similar, será castigado con prision correccional (es decir, 6 meses y 1 día, a 6 años) en sus períodos mínimo y medio o con una multa que va de 200 a 6,000 pesos, o ambas, además de la acción civil que pueda promover la parte ofendida."

¿Cómo cree usted que nuestros tribunales ordinarios de justicia, desde los juzgados de primera instancia municipales en las provincias hasta los juzgados de primera instancia regionales en las ciudades, procederán a aplicar las disposiciones del e-libel a, digamos, un seguidor de Twitter de un Senador, y que además resulta ser un Troll bien pagado? (En el lenguaje de las redes sociales, los trolls son personas que viven de provocar y despotricar, que no hacen más que insultar y desfigurar a su objetivo político previsto, sin importar los méritos o deméritos sustanciales de cualquier asunto.)

Sea troll o no, se puede argumentar que un mero análisis literal de las disposiciones correspondientes al e-libel mostrará que esas disposiciones son inconstitucionales, porque la toma de decisiones rutinaria de los juzgados de primera instancia puede no tener fácilmente el conocimiento para aplicar las diversas pruebas de proporcionalidad que entran en cualquier caso de difamación, y más aún en el e-libel. Según nuestra demografía social, un usuario de Mac puede ser citado ante un juez que apenas puede enviar SMS.

Todos los cargos de difamación implican un análisis de proporcionalidad – un "acto de equilibrio" – que pondera al menos tres zonas de interés, a saber, un conjunto de intereses sociales, los intereses de la persona agraviada (que se sintió insultada por el Tuit) y los intereses del acusado, antes de que pueda proceder una condena. Considere los siguientes principios de proporcionalidad:

- ¿La imputación maliciosa objeto del caso de e-libel debe considerarse bajo una restricción basada en el contenido o una restricción neutral al contenido? Solo después de superar esta pregunta umbral, el juez puede proceder a aplicar niveles más bajos o más altos de escrutinio, como la prueba de peligro claro e inminente (para la expresión basada en el contenido) o el conjunto de pruebas relativas a la regulación de tiempo, manera y lugar (para los casos neutrales al contenido).

- ¿Debe el juez considerar el impacto comunicativo del mensaje del hablante, o debe mantenerse dentro de los cuatro rincones de, digamos, los 140 caracteres de un mensaje de Tuit? Evaluar el impacto comunicativo es un debate en sí mismo en la jurisprudencia de difamación porque requiere que el juez salga de su (muy limitada) comprensión personal de las normas fuera de los registros del tribunal y se sumerja en las prácticas sociales predominantes. Por ejemplo, un juez debería considerar si la persona insultada por el Tuit tiene solo 5 seguidores, en contraste con, digamos, 5 millones de seguidores.

- En cuanto al impacto comunicativo, ¿debe el juez considerar cómo reaccionaron otras personas a lo que dijo el hablante? ¿O existe algo así como una expresión intrínsecamente dañina?

- ¿La imputación maliciosa aporta algún beneficio social significativo al diálogo público que compense el daño causado a la parte agraviada?

- ¿Puede alegarse válidamente en defensa que la imputación maliciosa podría haberse llevado a cabo en otro ámbito fuera de internet?

- En cuanto al fondo metodológico, ¿qué prueba debería aplicar el juez? ¿Debería usar la "prueba de peligro claro e inminente" (en tiempos de paz social) o la "regla de la tendencia peligrosa" (en tiempos de desorden social, generalmente aplicada en la difamación sediciosa)? (¿Son estas pruebas válidas para la difamación bajo las circunstancias actuales?)

- ¿La imputación maliciosa se expresó en un foro público, un foro semipúblico o un foro privado? (¿Acaso estas ficciones y categorías legales siquiera aplican a los medios efímeros y electrónicos?)

Si no podemos esperar que la persona común entienda con facilidad estas pruebas, entonces, ¿qué podemos esperar del juez del tribunal? Aunque un secretario judicial, recién salido de la facultad de derecho, pueda blandir un iPad y esté capacitado en Lexis Nexis, la responsabilidad final recae en el jefe que lleva la toga.

No solo habrá una disonancia en el método constitucional y el análisis constitucional, sino que la política legislativa debe tomar en cuenta que los tribunales filipinos son fábricas legales que emiten cientos, si no miles, de sentencias en un solo día. Los legisladores deberían considerar esta demografía, que probablemente se mantendrá igual en el mediano plazo.

A simple vista, la ley de ciberdelincuencia es inconstitucional, porque no incorpora ninguna defensa al cargo de e-libel como parte de la ley, trasladando así de hecho una carga prohibitiva al abogado de defensa, si no al pobre juez que trabaja bajo un sistema analógico arcaico, para que él mismo haga el análisis de proporcionalidad.

Así, la carga agravada creada por la ley de ciberdelincuencia puede invertir efectivamente la presunción de inocencia en una presunción de culpabilidad. Los peligros que la Ley de Prevención de Delitos Cibernéticos plantea a la libertad de expresión son fácilmente aparentes, y nuestros legisladores debieron haber incluido en el texto los diversos matices y niveles, etiquetados bajo un corpus más amplio de análisis de proporcionalidad de la libertad de expresión, como referencias textuales sencillas a posibles defensas, sin duda complejas como ya lo son.

La codificación de estas pruebas no solo debería informar al e-libel, sino prácticamente a todas las demás disposiciones de la ley de ciberdelincuencia. Una cosa es nombrar la actividad delictiva que el Estado debería castigar, y otra muy distinta es poner en práctica la ley escrita en todo el sistema de justicia. Si a simple vista una ley no toma en cuenta la ley en acción, seguramente surgirá una cuestión constitucional.

*Edsel Tupaz es un abogado de interés público y profesor de derecho internacional y comparado. Ha sido entrevistado por The Economist y apareció en Al Jazeera (UK), Harvard Law Bulletin, Toronto Star (Canadá) y The Diplomat (Asia-Pacífico). Es colaborador habitual de The Huffington Post (NY) y es columnista inaugural de JURIST, el principal servicio de noticias e investigación jurídica de EE. UU. Se graduó de Harvard Law School y Ateneo Law School y es propietario de Tupaz and Associates | Public Interest Law.

El artículo se puede encontrar en: http://www.abs-cbnnews.com/blogs/insights/10/01/12/can-cybercrime-law-pass-constitutional-muster

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